導讀：女職工退休年齡到底是50還是55？女職工與女干部傻傻的分不清？看完本文就明白了！

 

近日，筆者收到了一則判例如下：上訴人李某認為被上訴人上海某通信系統有限公司在李某年滿50周歲之際與其終止了勞動關系違反了法律規定。李某認為，她擁有高級工程師資格，在職期間所擔任的崗位為專業技術崗位，其退休年齡應為55周歲，而非50周歲。上海某通信系統有限公司則認為，李某在職期間從事銷售工作，該崗位不屬于專業技術崗位或管理崗位。最終上海市第一中級人民法院的終審民事判決書【（2014）滬一中民三（民）終字第135號】中判決：“按照相關規定，因是否屬于管理或者技術崗位而引發的爭議，不屬于勞動爭議案件的受理范圍，故對李某的上訴請求不予處理。”

 

這讓筆者聯想到了用人單位在勞動法實務中會遇到女職工退休的兩個棘手問題：一是女職工退休年齡應該怎么甄別？二是辦理女職工退休手續又應當怎樣避免法律風險？看了上述案例之后很多HR們不盡要問：女職工退休年齡爭議，不屬于法院受理范圍，而職工與企業之間又出現了“公說公有理，婆說婆有理”的情況。

 

目前，我國正在研究“漸進式”的延遲退休政策，無論正式的延遲退休政策如何制定，若維持女職工退休年齡的“二元化”，這些問題依舊會在勞動法實務中產生。我國我們究竟應該怎么從養老保險體制及相關法律的角度來進行理解和實踐操作呢？筆者有感而發，淺談對這些相關問題的法律思考。

 

一、國家關于“女職工退休年齡”的法律法規體系

 

據筆者了解，現行的國家關于退休年齡的法律法規主要有以下這些：

 

1、1974年《國務院關于安置老弱病殘干部的暫行辦法》(國發[1978]104號)規定：黨政機關、群眾團體、企業、事業單位的干部，符合下列條件之一的，都可以退休：男年滿六十周歲，女年滿五十五周歲，參加革命工作年限滿十年的。

 

2、1995年勞動部關于印發《關于貫徹執行(中華人民共和國勞動法)若干意見》(勞部發［1995］309號)的通知第75條：用人單位全部職工實行勞動合同制度后，職工在用人單位由轉制前的原工人崗位轉為原干部(技術)崗位，或由原干部(技術)崗位轉為原工人崗位，其退休年齡的條件，按現崗位國家規定執行。

 

3、1999年《國務院辦公廳關于進一步做好國有企業下崗職工基本生活保障和企業離退休人員養老金發放工作有關問題的通知》[國辦發（1999）10號]和勞動和社會保障部《關于制止和糾正違反國家規定辦理企業職工提前退休有關問題的通知》{勞社部發[1999]8號}均規定：企業職工退休年齡是，男年滿60周歲、女工人年滿50周歲、女干部年滿55周歲。

 

4、2001年《勞動和社會保障部辦公廳關于企業職工“法定退休年齡”涵義的復函》(勞社廳函[2001]125號)規定：國家法定的企業職工退休年齡，是指國家法律規定的正常退休年齡，即：男年滿60周歲，女工人年滿50周歲，女干部年滿55周歲。

 

隨著這些規定的頒布實施，對于女職工的退休年齡，有著傳統的“干部”與“工人”之分。即女干部55周歲到達退休年齡，女工人50周歲到達退休年齡。

 

5、2001年《國家經濟貿易委員會、人事部、勞動和社會保障部關于深化國有企業內部人事、勞動、分配制度改革的意見》(國經貿企改[2001]230號)規定：二、取消企業行政級別。企業不再套用國家機關的行政級別，管理人員不再享有國家機關干部的行政級別待遇。打破傳統的“干部”和“工人”之間的界限，變身份管理為崗位管理。在管理崗位工作的即為管理人員。崗位發生變動后，其收入和其他待遇要按照新的崗位相應調整。

 

就上海而言，《上海市社會保險局關于審核本市企業職工辦理退休退職手續若干問題的規定》(滬社保業一[1996]76號)也明確了：退休年齡，女職工年滿50周歲，從事管理和技術崗位工作滿55周歲。

 

也就是說嗎，目前女職工的退休年齡，應當依據其退休時點上，其是否從事管理或技術崗位。講得再明確一些，曾經從事普通崗位的，也可以從事管理技術崗位；曾經從事管理技術崗位的，也可以從事普通崗位。

 

二、是否為管理或技術崗位誰說了算？

 

關于是否為管理或技術崗位，究竟有誰說了算呢？“公說公有理，婆說婆有理”的情況也是經?？梢?，容易引發爭議和矛盾。筆者分析了全國各地的一些司法實踐案例，進而認為應當根據不同的干部管理權限，對這個問題進行全面的了解：

 

1、“三資、私營”企業：用人單位有較大自主權

 

在私營企業中，是否是管理或技術崗位，是企業自主經營權的體現，企業有權根據自身的經營管理需要，合法地安排勞動者從事相應的崗位。

 

筆者在廣東省深圳市中級人民法院的終審民事判決書【（2013）深中法勞終字第5678號】中找到了該觀點的闡述。判決書中載明：“本院認為，在員工與用人單位之間，對員工的干部或職工的身份認定，應以其在現有用人單位中的身份為準。被告HS電子廠為“三來一補”企業，并非國有企業，其員工工作崗位雖有管理人員、專業技術人員、普通勞動者的區分，但并無國家機關、事業單位等性質的單位對工作人員有“干部”、“職工”的區分。在民營企業中，并不存在國家組織人事管理意義上的干部。因此遑論趙某在原單位是否干部身份，國家關于女干部與女職工在退休年齡上的區別規定，在趙某與其現有用人單位之間并不適用。且趙某并未將其干部人事檔案調入深圳市組織人事部門。因此，本院認定趙某的退休年齡應為50周歲。用人單位以趙某已滿50周歲，達到女員工的法定退休年齡為由，終止與趙晏的勞動合同，符合相關規定。趙某主張用人單位支付違法解除勞動合同的賠償金，理由不成立，本院不予支持。”

 

從上述判決中，我們可以發現法院認為國有企業中尚存“干部”與“工人”之分，而私營企業中不存在國家組織人事管理意義上的“干部”。若私營企業員工的人事檔案關系不是由組織人事部門調入的，那么無論擔任什么崗位，都不是“干部”。也就是說“三資、私營”企業中，在符合公司《章程》和內部管理規范的前提下，“是否是管理或技術崗位”企業享有較大自主權。

 

第一，企業只要不違反勞動合同約定，企業在合法在管理崗位與非管理崗位內調動勞動者，享有較大的自主權，筆者再次不做詳述。第二，對于是否屬于管理或者技術崗位，企業可以根據自己的經營情況有著較大的自主解釋權（當然這種自主解釋不能超過社會的一般理解）。例如：“保安”崗位，一般的社會理解一定是非管理或技術崗位，但若是特種保安公司的貼身保安，用人單位解釋其為“技術崗位”，也完全是企業自主解釋的一種體現。第三，對于人事檔案的轉移調動，其實也是由企業的人事管理部門進行操作的，勞動者本人無法控制自身的人事檔案，說到底也是由用人單位說了算。

 

2、廣義的國有企業：本級或上級組織行使干部管理權限

 

《中華人民共和國企業國有資產法》第二十二條規定了：“履行出資人職責的機構（國資委等）依照法律、行政法規以及企業章程的規定，任免或者建議任免國家出資企業的下列人員：（一）任免國有獨資企業的經理、副經理、財務負責人和其他高級管理人員；（二）任免國有獨資公司的董事長、副董事長、董事、監事會主席和監事；（三）向國有資本控股公司、國有資本參股公司的股東會、股東大會提出董事、監事人選。”此外，《中華人民共和國公務員法》第六十六條也規定了：“根據培養鍛煉公務員的需要，可以選派公務員到下級機關或者上級機關、其他地區機關以及國有企業事業單位掛職鍛煉。”

 

當然，國有企業中的管理人員，還涉及到一個根據干部管理權限的組織任免的問題。2014年1月15日，中共中央印發了《黨政領導干部選拔任用工作條例》（以下簡稱《干部任用條例》），并發出通知，要求各地區各部門結合實際認真遵照執行《黨政領導干部選拔任用條例》。其中指出了：“選拔任用黨政領導干部，應當按照干部管理權限由黨委（黨組）集體討論作出任免決定，或者決定提出推薦、提名的意見。屬于上級黨委（黨組）管理的，本級黨委（黨組）可以提出選拔任用建議。對擬破格提拔的人選在討論決定前，必須報經上級組織（人事）部門同意。越級提拔或者不經過民主推薦列為破格提拔人選的，應當在考察前報告，經批復同意后方可進行。”

 

就上海而言，上海市委組織部于2011年下發的《黨政領導干部選拔任用工作記實暫行辦法》，各級組織(人事)部門按照干部管理權限，以寫實的方式，對干部選拔任用工作過程及時進行記錄，進一步規范干部選拔任用工作。

 

綜合來說，在國有企業中是否屬于管理或技術崗位，應當結合任免權限和任免程序來進行判斷。一般來說，經由上級黨組織任免的或經組織人事部門調動關系的，在調動關系文件中會載明崗位性質和相關身份屬性。

 

而技術崗位則原則上需根據“評、聘結合”的原則進行考量。因此不僅需要勞動者具有一定的專業技術等級評審認定，也需要用人單位給予“聘用”或“任命”。若出現“未聘用、未任命”或“評、聘不一致”的情形，原則上也不能簡單認定為管理、技術崗位。從這個意義上講，用人單位對于勞動者的聘用更加起著決定的作用。

 

3、合同中的崗位約定是關鍵證據之一。

 

無論是在“三資、私營”企業，還是在“國有”企業，要證明崗位的屬性，勞動合同中的崗位約定是關鍵證據之一。雖然在《勞動合同法》中規定了“工作內容”是必備條款，并未明文規定“工作崗位”，但其實這對于女職工的退休年齡判斷來說，有著十分重要的作用。

 

筆者以實例判決做進一步具體說明：

 

宋某系XX展覽館單位職工，1995年11月24日，宋某與XX展覽館簽訂了期限自1995年11月24日至1997年11月23日勞動合同書， XX展覽館聘用宋某擔任管理崗工作；1997年11月24日，雙方續訂為無固定期限勞動合同。…2007年3月9日，宋某和XX展覽館簽訂《XX展覽館管理崗位聘任協議書》，聘任期限自2007年4月1日至2008年3月31日。2011年10月9日宋某與XX展覽館簽署《勞動合同變更書》，內容為“經甲乙雙方平等自愿、協商同意，對本合同作以下變更：自2011年10月，變更為工人崗。”2011年11月16日的宋某在《退休申請》上進行簽署，其中內容為：“本人是XX展覽館職工宋某，于2011年12月年滿50周歲，特提出退休申請”。

 

2011年12月，XX展覽館向北京市西城區人力資源和社會保障局提出為宋某辦理退休手續。北京市西城區人力資源和社會保障局出具了《北京市基本養老保險待遇核準表》，核準表載明宋某參加工作時間為1980年12月，退休時間為2011年12月，職工身份工人。2012年2月，宋某以北京市西城區人力資源和社會保障局為被告，以XX展覽館為第三人向北京市西城區人民法院提起行政訴訟，要求撤銷北京市西城區人力資源和社會保障局辦理的宋某《北京市基本養老保險待遇核準表》。2013年3月22日，北京市第一中級人民法院作出（2013）一中行終字第339號行政判決書，認定宋某與XX展覽館已經就工作崗位重新進行約定，自2011年10月變更為工人崗，北京市西城區人力資源和社會保障局在審核北京展覽館北京展覽館提交的勞動合同等材料后，以工人崗為宋某辦理退休待遇核準并無不當，判決駁回上訴，維持原判。

 

此后，宋某向北京市西城區勞動爭議仲裁委員會（以下簡稱西城區仲裁委）申請仲裁，要求確認XX展覽館變更勞動合同的行為無效，繼續履行無固定期限勞動合同，達到管理崗位法定年齡退休。2013年7月31日，西城區仲裁委經審理作出京西勞仲字（2013）第213號裁決書，裁決駁回宋某的申請請求。宋某不服該裁決，向原審法院提起訴訟后又向北京市第二中級人民法院提出上訴。

 

最終，北京市第二中級人民法院民事判決書【（2014）二中民終字第00985號】載明：XX展覽館提交的《勞動合同書》及相應的鑒定結論可以證明宋某與北京展覽館已就工作崗位重新進行約定（即自2011年10月變更為工人崗），且認定宋某于2011年11月16日向北京展覽館提交《退休申請》的事實。終審判決：駁回上訴，維持原判。

 

在這個案件中，我們可以發現，這份《勞動合同變更書》，是對退休年齡認定起著關鍵作用的。其中對于崗位的約定，將宋某從“管理崗位”變更為了“工人崗位”，也就意味著她的退休年齡，由55歲變為了50周歲。這也印證了，《關于貫徹執行(中華人民共和國勞動法)若干意見》(勞部發［1995］309號)中：“…其退休年齡的條件，按現崗位國家規定執行…”的規定。

 

筆者由此建議，對于臨近退休女職工而言，在臨近退休的時間段上簽訂的勞動合同，必須注意：（1）崗位的具體約定；（2）對于崗位調動條件的約定；（3）對于崗位聘期和勞動合同期限關系的約定；等等。

 

 

三、企業在為女職工辦理退休手續時，應當怎樣避免法律風險？

 

當我們搞清了女職工退休年齡怎么確定之后，是不是就意味著萬事OK了呢？讓我們來看下面一個案例：

 

浙江省嘉興市中級人民法院終審民事判決【（2013）浙嘉民終字第655號】載明的案件主要情況如下：嘉興某信息網絡公司于2013年6月9日作出的解除與陳某勞動關系的通知。嘉興某信息網絡公司稱其解除合同的依據是陳某年滿50周歲，已達到法定退休年齡，但陳某認為其從事專業技術崗位，年滿55周歲才達到法定退休年齡，用人單位屬于非法解除勞動關系。最終嘉興市中級人民法院判決：雖然陳某確實從事一線生產崗位，但對此爭議應由勞動保障行政部門作出審核認定。嘉興某信息網絡公司在無相應審核認定意見的情況下，徑自解除雙方之間的勞動合同，構成違法解除勞動合同。

 

明明是非管理技術崗位，怎么弄出問題來了呢？應當怎么避免相應的法律風險？

 

筆者認為，辦理因到達退休年齡而終止勞動關系，實體要件明確后，程序要件也不可少！

 

讓我們先來看一些地區的司法實踐：

 

1、上海高院民事法律適用問答（2012年第1期）：

 

關于已屆退休年齡人員與用人單位的關系認定問題 ：最高法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(三)》第七條規定，“用人單位與其招用的已經依法享受養老保險待遇或領取退休金的人員發生用工爭議，向人民法院提起訴訟的，人民法院應當按勞務關系處理”，這一規定改變了過去退休人員用工按特殊勞動關系處理的做法。但是對于已屆退休年齡人員勞動合同關系何時終止的問題，相關規定還不盡一致，《勞動合同法》第四十四條規定“勞動者開始依法享受基本受養老待遇的，勞動合同終止”，而《勞動合同法實施條例》第二十一條規定“勞動者達到法定退休年齡的，勞動合同終止”。

 

我們認為，對于勞動者開始依法享受基本養老待遇的，嚴格按前述司法解釋的規定，勞動者與用工單位發生爭議，按勞務關系處理；對于達到法定退休年齡，用人單位又未與其解除勞動合同繼續留用，未辦理退休手續的，按勞動關系處理；對于達到法定退休年齡的，用人單位與其解除勞動合同，因繳費年限不夠，而未享受養老保險待遇，應根據《社會保險法》的規定，勞動者只要補繳社保費就可享受養老保險待遇，其與再就業用工單位發生爭議的，按勞務關系處理。

 

2、四川省成都市中級人民法院民事判決書【（2013）成民終字第5885號】：

 

“本院認為，勞動者達到法定退休年齡的，不管是否享受養老保險待遇，勞動合同都應終止。理由如下：

 

（一）《勞動合同法》第四十四條第（六）項已經明確規定了行政法規規定的情形是勞動合同終止的六種法定情形之一，六種法定情形是并列關系而非補充關系，具備其中之一即符合勞動合同終止條件；

 

（二）勞動法律作為社會法，其規范具有強制性，法定退休年齡是國家法律、行政法規規定的正常退休年齡，當勞動者達到法定退休年齡是應當退出工作崗位，否則可能導致一些勞動者拒絕辦理退休手續，從而給用人單位造成管理混亂，影響新增勞動者的就業，阻礙生產力的提高；

 

（三）《勞動爭議解釋（三）》第七條并未規定不能享受養老保險待遇就構成勞動關系，司法解釋的功能限定了其只對法律的適用進行解釋，而不新設定權利義務或條件，對司法解釋的理解應采用文義解釋，“用人單位與其招用的已經依法享受養老保險待遇或領取退休金的人員發生用工爭議……按勞務關系處理”不能反向解釋為沒有享受養老保險待遇的就構成勞動關系的結論；

 

（四）國務院《關于深化企業職工養老保險制度改革的通知》規定享受養老保險待遇的條件是達到法定退休年齡，辦理退休手續，個人繳納養老保險費滿15年，客觀上存在勞動者達到法定退休年齡時不能享受養老保險待遇是因為拒絕辦理退休手續或者繳費年限不足十五年的情形，在此種情況下可以由單位繼續承擔勞動法意義上的用人單位義務，既無法律的規定，也有違公平原則；

 

（五）達到法定退休年齡但未享受養老保險待遇的勞動者與用工單位形成勞動關系的指引效果可能最終損害勞動者的利益，對于年齡較大的農村進城務工的勞動者而言可能更顯突出，用人單位為避免勞動合同無法終止的情況，將不會再為這部分勞動者提供就業的機會?？梢?，在我國生產力水平較低和社會保障制度逐步完善的社會主義初級階段，勞動者達到法定退休年齡時勞動合同終止既是法律和行政法規的明確規定，又有其客觀的現實意義。譚利先主張達到法定退休年齡后仍形成勞動關系的上訴理由缺乏法律根據，本院不予支持。”

 

上述兩則司法實踐，都反映了相同的觀點，即：到達退休年齡，可以終止勞動關系，無論是否可以辦理退休或申領養老金手續，但是程序要件也應當非常注重。

 

筆者認為，各地社會保險經辦部門對于程序要件可能是有較大差異的，筆者也進一步認為“退休≠領取養老金”。對于社會保險經辦機構而言，負責的是“核定養老金”，是狹義上的“退休”，而非廣義上的“退休”。

 

筆者就上海市涉及這類情況的退休手續，可以遵循如下流程：

 

首先，由企業行使退休“申報權”

 

在《上海市社會保險局關于審核本市企業職工辦理退休退職手續若干問題的規定》（以下簡稱“《若干規定》”）中，作出了如下規定：“一、關于退休（職）人員年齡的核定：（一）凡男職工年滿60周歲、女職工年滿50周歲（從事管理和技術崗位工作的年滿55周歲），并已符合退休（職）條件的（下同），可按有關規定辦理退休、退職手續。...”

 

用人單位的此種“申報權”中，既包含了對于退休年齡的“核定權”，也包含了其他申報材料的“核查權”。

 

其次，報送所屬社會保險經辦機構，由社保中心行使“審核權”。（筆者要強調的是：這是必須的程序！哪怕勞動者有異議，哪怕審核不通過。）

 

其作用在于：無論勞動者是否有異議，無論社保經辦機構是否對退休業務審核通過，均可以作為下一步操作的實質依據。以此避免類似前文【（2013）浙嘉民終字第655號】法院認為：此類爭議應由勞動保障行政部門作出審核認定，企業在無相應審核認定意見的情況下，徑自解除雙方之間的勞動合同，構成違法解除勞動合同。切莫以為勞動者有異議，單位就放棄了申報的權利，并直接解除或終止勞動關系。

 

上海市第二中級人民法院民事判決書【（2014）滬二中民三（民）終字第84號】中也載明：“本院認為，上訴人起訴要求辦理退休待遇，此節應由勞動行政部門依法進行審核。…”是否可退休，退休年齡是否能審核通過，是社會保險經辦機構依據用人單位提供的材料行使審核權的體現。

 

最后，由用人單位“批準退休”

 

《若干規定》中也指明了：“…（二）辦理退休（職）手續的程序為：單位按規定填寫《本市企業職工退休（職）申請表》，送區、縣中心審核同意后，由單位批準退休，發給《退休（職）證》。”可見，應當由用人單位最終決定是否批準退休。

 

按“申報”-“審核”-“批準”之流程，可在最大程度上避免企業為女職工辦理退休手續或因的到達退休年齡而引發的法律風險。

 

四、關于退休手續的其他法律思考

 

1、關于社會保險經辦機構對于養老金申領材料的書面審查原則

 

雖然社會保險經辦機構對退休申報行使相應的審核權，但其對申報材料的審核，應當理解為書面審核。雖然對此并沒有相應的明文規定，但我們可以從《國家工商行政管理局關于登記主管機關對申請人提交的材料真實性是否承擔相應責任問題的答復》（工商企字[2001]第67號）中，參照理解審核機關對于類似材料申報的審查原則。上述答復中指出：申請人提交的申請材料和證明文件是否真實的責任應由申請人承擔。登記主管機關的責任是對申請人提交的有關申請材料和證明文件是否齊全，以及申請材料和證明文件及其所記載的事項是否符合有關登記處管理法律法規的規定進行審查。因申請材料和證明文件不真實所引起的后果，登記主管機關不承擔相應的責任。但是，對不符合規定條件或不按規定程序予以登記的，登記主管機關應根據情節給予相關工作人員相應的行政處分；構成犯罪的，交由司法機關處理。

 

因此，用人單位應當對申報材料的真實性承擔法律責任，若用人單位為了達到變更女職工退休年齡，而偽造相應的材料，進行錯誤核定的，應當由用人單位承擔法律責任。

 

2、上海市的柔性延長退休年齡的做法

 

筆者認為這種做法非常值得借鑒，再次明確了“核定養老金≠退休”

 

2010年9月，本市發布了《本市企業各類人才柔性延遲辦理申領基本養老金手續有關問題的試行意見》，其中指出了：（1）參加本市城鎮養老保險的企業中具有專業技術職務資格人員，具有技師、高級技師證書的技能人員和企業需要的其他人員，到達法定退休年齡、符合在本市領取基本養老金條件，如企業工作需要，本人身體健康，能堅持正常工作；經本人提出申請，與企業協商一致后，可以延遲申領基本養老金；（2）延遲辦理申領基本養老金手續的年齡，男性一般不超過65周歲，女性一般不超過60周歲；（3）勞動者到達退休年齡時，勞動合同依法終止。企業與符合本意見規定延遲辦理申領基本養老金手續條件的人員可協商簽訂相關工作協議。在延遲申領基本養老金期間，企業應當參照與工作直接相關的勞動標準（工作時間、勞動保護、最低工資規定）保障延遲申領基本養老金人員的基本權益，雙方還可以通過協商在工作協議中約定其他有關的勞動權利義務。工作協議中約定了履行期限的，協議到期終止。工作協議履行過程中雙方協商一致的，可以解除協議。此外，雙方也可在協議中約定解除或終止的條件、單方解除協議提前通知期和勞動者在延遲申領基本養老金期間發生工傷后工作協議解除或終止的條件等其他內容。如未約定單方解除協議提前通知期的，工作協議也可單方提出解除，但應提前三十日以書面形式通知對方；（4）工作協議解除、終止時，勞動者申領基本養老金的條件即時成立，企業應當為延遲申領基本養老金人員辦理申領基本養老金手續。工作協議解除、終止的當月，企業應按約定標準全額發給延遲申領基本養老金人員報酬。

 

應當說，這也是為用人單位確定好女職工退休年齡開辟了一條新的思路